赏金船长盗挖林木案件，何如确凿定性和管束，殊非易事。这是由于，盗挖林木作为，受到《丛林法》《》和《刑法》等多个法令的规造，行政处分和刑事处分是否能够并存，林业行政处分和治安束缚处分哪个优先、可否并存，与盗伐林木罪的闭联，等等，这些题目，不单困扰着法律公法实务，正在表面上也莫衷一是。
（一）盗挖林木蓄积未到达盗伐林木罪立案规范，但价格到达扒窃罪立案规范的定性和管束
《最高黎民法院闭于审理捣乱丛林资源刑事案件详细行使法令若干题目标阐明》（法释〔2000〕36号）第四条规章盗伐林木罪“数目较大”以二至五立方米为出发点。据此，不达该数主意准的，依据《丛林法》第三十九条的规章，应以“盗伐林木”违法作为予以行政处分。假设某省（自治区、直辖市）高级黎民法院规章，本区域盗伐林木罪“数目较大”的践诺规范为2立方米，张某盗挖1棵油松大树蓄积（即数目）1.2立方米，因不达该区域盗伐林木罪立案规范，依据《丛林法》的规章，对张某以“盗伐林木”违法作为予以行政处分天然不行算错。题目是，张某盗挖的这棵蓄积量为1.2立方米的大树经判断价格为4500元，已抢先该区域扒窃罪“数额较大”2000元的立案规范，那么，张某是否该当以扒窃罪入罪处分？即使对张某以扒窃罪入罪处分，是否还应再施之以林业行政处分？笔者以为，入罪的独一凭借是看作为是否适合该罪的违法组成，这种情景如餍足扒窃罪的其他组成要件，当然应对张某以扒窃罪入罪处分。同时，组成违法并不排斥其他法令仔肩的负担，但对张某以盗伐林木违法作为予以行政处分的时分，应服从《行政处分法》第二十八条闭于“处分折抵”的规章。
（二）盗挖林木蓄积未到达盗伐林木罪立案规范，价格也未到达扒窃罪立案规范的定性和管束
有见识以为，盗挖林木蓄积未到达盗伐林木罪立案规范，价格也未到达扒窃罪立案规范，作为人同时违反了《丛林法》和《治安束缚处分法》的规章，涉嫌盗伐林木违法作为和扒窃违法作为，应受到林业行政处分和治安束缚处分；《丛林法》和《治安束缚处分法》同属平常法令，法令位阶一致，然则，《丛林法》相较于《治安束缚处分法》是十分法，凭借《立法法》第九十二条确立的“十分法优于平常法”的条例，只应对作为人以盗伐林木违法作为予以行政处分。笔者以为，《立法法》第九十二条规章的是法令标准冲突的合用条例，《丛林法》第三十九条和《治安束缚处分法》第四十九条规章的实质并不冲突林木，盗伐林木与扒窃正在违法作为属性、违法的依据以及处分的奉行主体方面均有分别，《立法法》第九十二条并无合用之余地。这种情景，应按照《行政处分法》第二十四条闭于“一事不得予以两次以上罚款”的规章，对作为人判袂予以林业行政处分和治安束缚处分。
（三）盗挖林木蓄积到达盗伐林木罪立案规范，价格也到达扒窃罪立案规范的定性和管束
盗挖林木蓄积到达盗伐林木罪立案规范，价格也到达扒窃罪立案规范，这种情景，有人以为属于法条竞合犯，应以十分法条规章的盗伐林木罪入罪处分；有人以为属于设思竞合犯，应从一重罪入罪处分。清华大学法学院张明楷教练以为法条竞合只适于法条之间存正在“十分闭联”的情形，但“我国的刑法表面与公法践诺欠妥增添了十分闭联的范畴，没有将十分闭联限造正在合理的范畴内”，正在他看来，十分闭联务必适合三个前提即逻辑的原谅性、法益的统一性和犯警的原谅性，不然只可认定为设思竞合，当两个法条处于“交叉闭联时务必认定为设思竞合”，并且“法条竞合与设思竞合的分辨并不是固定稳固的，而是取决于合用一个法条能否敷裕、统统评议作为的犯警实质”。平常情状下是法条竞合的，正在有些情状下恐怕是设思竞合。张明楷教练的上述见识笔者深认为然。扒窃罪与盗伐林木罪的立案规范，一个是财物价格（数额），一个是立木蓄积（数目），正在组成要件的逻辑上不拥有原谅闭联；扒窃罪与盗伐林木罪的包庇法益，一个是家当，一个是丛林资源，不拥有法益的统一性；扒窃罪仅侵略了家当，盗伐林木罪不单侵略了丛林资源同时还侵略了家当，正在犯警实质和犯警水平上后者似能原谅前者，但前者最高法定刑为无期徒刑，后者最高法定刑才15年有期徒刑，犯警性与应受科罚的搭配爆发错位，而罪数叙述终归是为懂得决量刑合理的题目，即要显露“罪责刑相顺应”准则。扒窃罪的法令规章与盗伐林木罪的法令规章并不是浅显法条与十分法条如许的十分闭联，从盗挖的林木也属于家当这一角度察看，二者恰好拥有交叉闭联。固然有刑法表面以为法条竞合存正在交叉闭联时应“选取重法条优于轻法条的准则”，正在处断上与设思竞合犯一样，但笔者已经赞许扒窃罪与盗伐林木罪是设思竞合闭联。
设思竞合犯拥有昭示性能，违法嫌疑人、被告人的作为得罪的数个罪名，务必正在联系法令文书将其逐一列出，以敷裕、统统地实行评议；另一方面，违法嫌疑人、被告人以致平凡人通过这些法令文书懂得该作为得罪哪些违法，从而有利于违法的迥殊防守与平常防守。所以，盗挖林木案件，该当正在《告状定见书》《告状书》和《判定书》当中，精确违法嫌疑人、被告人的作为同时得罪了扒窃罪和盗伐林木罪，并征引相应的罪刑规章，进而比力以扒窃罪和盗伐林木罪入罪哪个罪处刑更重，最终以该处刑更重的罪名入罪处分。
盗挖林木违法的根基作为流程为：构造者雇佣几个到十几个体先用镐头或者镢头、铁锹把要盗挖的林木根部的土挖开，同时确保树根带着土球，大树土球直径平常正在1-1.5米掌握，挖树流程中还要保障土球不行分裂，把土球边缘的根须总断、土球根基造成、仅剩一条主根的根须与地下相连的时分，用草绳或遮阳网把土球总共缠裹，再用发掘机将大树吊装到卡车上，卡车再将林木运往海表销赃。法律公法实务当中，如以扒窃罪查究盗挖林木作为人的仔肩，既遂规范何如职掌？比方，李某雇佣荣某、白某等人盗挖油松大树4棵，案发时3棵树一经装到车上且运出山表，1棵树刚用遮阳网缠裹好根部土球，尚未吊装到卡车上，后经物价认证机构认定，已运走的3棵树价格1700元，未运走的1棵树价格600元，表地扒窃罪立案出发点为2000元。这种情状，李某、荣某和白某底细是扒窃罪违法既遂照旧未遂？
扒窃罪既遂的通说是“统造说”或者“失控加统造说”，有见识据此以为，林木未堵截根系或者未装到车上不行算得到统造，更有甚者以为，林木纵使装到车上，但如卡车未驶出受害人有扫数权或利用权的林地，已经不行算得到统造。北京大学法学院江溯副教练以为，“以统造说行动扒窃罪的既遂规范是合理的，但正在扒窃的详细地方，应依据扒窃对象的本质、样式、财物所处的情况、他人拥有形态的强弱、作为人的扒窃技巧等成分实行归纳的占定”“即使是正在他人对财物独揽较弱的地方，比如短暂无人寓居的室庐内扒窃的，作为人初阶移动财物时就能够认定为既遂”。笔者赞成江溯副教练的见识，同时以为，扒窃罪的既遂应以作为告竣《刑法》分则规章的扒窃罪总共组成要件为规范，也即占定的重心正在于财物是否变更拥有，而统造应为变更拥有的同义语。扒窃罪的既遂规范，表面上有接触说林木、变更说、避居说、失控说、统造说、失控加统造说，这些学说都与变更拥有存正在或多或少的接洽。林木所处的情况是无人值守的没有任何隔断步骤的辽阔的野表，扫数人拥有形态极弱，作为人将树根带有土球的大树挖出并用草绳或遮阳网缠好土球就已落成了扒窃的重要使命，客观上已用能力统造了林木，宣示其一经拥有了该林木，主观上也有拥有林木的有趣，应以为此时扒窃罪一经既遂。至于未将根系堵截一节，一是不致林木倒下折断树冠枝条以影响售价，二是便当装车，不行行动是否既遂的商讨成分。其它，大树所正在的地方，比拟无人寓居的室庐，扫数人对其拥有、独揽的形态更弱，而挖树又是“移动财物”的再现。举轻以明重，遵从江溯副教练的见识推理，扒窃大树，正在初阶挖树时即已既遂，况且挖树作为一经完成。
照旧回到上面的案例，有人以为，李某、荣某、白某盗挖的3棵大树因已运出山表，属于扒窃既遂，此表1棵大树尚未吊装到车上,属于扒窃未遂，扔开何如认定既遂不说，这种见识亦属过错。由于，扒窃财物价格2000元的立案规范是既遂规范，它包含两个要件，一是对扒窃的财物得到统造，二是得到统造的财物的价格务必到达2000元以上，二者缺一不行，李某等人只是将价格1700元的财物得到统造，扒窃4棵大树正在整个上仍属于违法未遂。
对盗挖林木的既遂规范的分别支配，还会影响到其他涉案职员的违法本质的认定。即使将树根土球挖好之时认定为扒窃罪违法既遂，则用发掘机吊装大树的人除事前通谋表惟有恐怕组成掩护遮掩违法所触犯；即使将大树吊装到车上之时认定为扒窃罪违法既遂，则未参预合谋的用发掘机吊装大树的人恐怕设置出席的共犯、继承的共犯，仍组成扒窃罪，只不表只对其参预从此的作为担当，这些自不待言；即使将运输林木的卡车驶出林木扫数人有扫数权或利用权的林地才属既遂，则未参预合谋的运输者正在未运离该林地之前的作为仍恐怕组成扒窃罪，之后运离该林地的作为固然仍适合掩护遮掩违法所触犯的组成要件，且侵略了新的法益，但因不拥有等候恐怕性，属于不行罚的过后作为，不再另行入罪和处分。
由此延长出一个新的题目，照旧以举例来诠释。张某斌雇佣江某等10人盗挖油松大树3棵，雇佣全某驾驶发掘机吊装这3棵大树，又雇佣钱某、孙某、沈某3人各运输1棵大树到山东某地出售。案发后，经物价认证机构认定，钱某、孙某、沈某运输的林木价格判袂为3400元、3300元和3600元，表地掩护遮掩违法所触犯立案规范为5000元，假设以大树树根土球成形之时为扒窃既遂，钱某、孙某和李某三人也未合谋，那么他们是否组成掩护遮掩违法所触犯呢？笔者以为，如前所说，立案规范只是既遂规范，钱某等人客观上变更的是扒窃罪违法所得，主观上如拥有该罪蓄意，应以掩护遮掩违法所触犯（未遂）入罪处分。
不少人以为，扒窃数额较大的财物未遂的，公、检、法应不立案、裁撤案件、不告状、判定无罪或免职处分，道理是《最高黎民法院、最高黎民查看院闭于执掌扒窃刑事案件合用法令若干题目标阐明》第十二条之规章，该条规章：“扒窃未遂，拥有下列情景之一的，该当依法查究刑事仔肩:(一)以数额庞大的财物为扒窃主意的……”笔者以为，起首，就该公法阐明自己而言，并未精确规章扒窃数额较大财物未遂不查究刑事仔肩，即使从该公法阐明推导出扒窃数额较大财物未遂免职处分，则明明违反《刑法》第二十三条第二款规章（对待未遂犯，能够比照既遂犯从轻或者减轻处分），该公法阐明因此该当会意为预防规章。其次，《刑事诉讼法》第十五条规章也未将违法未遂行动不查究刑事仔肩的情景。第三，《刑事诉讼法》第一百七十三条第二款规章：“对待违法情节微幼，按照刑法例章不必要判处科罚或者免职科罚的，黎民查看院能够作出不告状确定。”因为《刑法》第二十三条第二款精确规章未遂犯只可从轻或者减轻处分而不行省得除处分，故违法未遂不适合酌夺不告状前提。第四，扒窃罪未遂的条件是一经设置违法，岂有以无罪论处之理。第五，实务中将扒窃其他财物数额较大未遂不可动违法管束的情景，多是由于未变成财物失掉；但盗挖林木案件有其迥殊性，极少树种因对天气和泥土前提哀求厉苛，一朝挖出再行回栽极难成活，并且修途也会变成豪爽林木毁坏，并非没有失掉，此中差异不行不察。所以，上述盗挖林木案件纵使以为属于扒窃未遂，并不虞味着李某等人无罪或不应查究其刑事仔肩，不然就陷入了板滞法律和公法的泥潭。
雇佣他人盗挖林木案件，依据挖树的株数，受雇挖树的人少则二三个，多则十几个，这些人多为家政办事职员或农夫，挖一棵树每人最多一二百元酬劳。实务中，有的地方以为这些人数繁多的所获酬劳极少、受雇挖树的职员属于违法情节微幼以盗伐林木或扒窃违法作为予以行政处分了事；尚有的地方，案件移送到查看院审查告状，查看院也以为这些人违法情节微幼，并以《查看倡议书》的形势倡议伺探陷阱将这些人予以行政处分。笔者以为，不行以得到酬劳的多寡来权衡违法情节的轻重，纵使以为受雇挖树的人违法情节较轻，但受雇于他人盗挖林木，数额到达扒窃罪立案规范，涉嫌扒窃罪共犯，伺探陷阱应对扫数涉嫌违法的人立案伺探并移送审查告状，而不管其违法情节轻重和正在配合违法中的效率巨细。依据《刑事诉讼法》的规章，伺探陷阱正在立案、终止伺探、移送审查告状诸闭键中均无自正在裁量权，这一点和查看院分别。查看院对违法情节微幼的、按照刑法例章不必要判处科罚或者免职科罚的，能够作出不告状确定。移送查看院审查告状前，伺探陷阱即使将受雇挖树的职员从共犯中剥离出来予以行政处分，不单违反《刑事诉讼法》的规章，还恐怕涉嫌徇私枉法或者其他违法，面对被刑事追责的危机。同样的原理林木，案件移送查看院之后，查看院如以为受雇挖树的人违法情节较轻的，能够向法院提出较轻的量刑倡议，但倡议伺探陷阱予以行政处分并无法令凭借。
《最高黎民法院、最高黎民查看院闭于盗伐、滥伐林木案件几个题目标解答》（法研发〔1991〕31号）规章：“雇佣他人盗伐林木组成违法的案件，即使被雇者不知是盗伐他人林木的，应由雇主负担刑事仔肩；即使被雇者明知是盗伐他人林木的，应按盗伐林木罪的共犯论处。”这本是一条预防规章，意正在指导办案职员正在执掌雇佣他人盗伐林木案件中，被雇佣者固然直接奉行盗伐林木的实行作为，但也有恐怕缺陷仔肩，故只查究雇主的刑责，这种情状正在刑法表面上叫间接正犯。上述预防规章同样合用于以扒窃罪定性。正在雇人盗挖林木案件中，受雇人主观上是否存正在扒窃蓄意，重要看是否明知其作为属于扒窃、所挖林木属于他人扫数。《刑法》第十四条规章：“明知自身的作为会爆发损害社会的结果，而且希冀或者放任这种结果爆发，因此组成违法的，是蓄意违法。”固然法条将蓄意违法的领会成分简易的表述为“明知自身的作为会爆发损害社会的结果”，但正在表面上多以为，正在直接蓄意的情状下，作为人须领会到损害结果爆发的恐怕性或势必性，而正在间接蓄意的情状下，作为人只须领会到损害结果爆发的恐怕性。蓄意的领会实质准则上应为违法客观组成要件因素，如主体、作为、对象、结果、因果闭联等。扒窃罪的客观要件为违反他人志愿将他人拥有或扫数的财物通过安宁技巧变更为自身或第三人拥有，作为人应领会到该林木恐怕为他人扫数、该作为恐怕为扒窃作为。雇人盗挖林木案中，如受雇人供述不懂得所挖林木的权属，或同时派遣没有或没有见到过林木采伐（挖）许可证，即可测度其懂得该林木恐怕为雇佣、指挥他们挖树的人以表的人或单元扫数，受雇人未经林木扫数权人许可专擅为他人采挖也可测度其领会到该作为恐怕系扒窃作为，进而能够认定受雇人“领会到损害结果爆发的恐怕性”。此表，扒窃案的蓄意既能够是直接蓄意也能够是间接蓄意，刑法将某种违法例章为目标犯时，并不注明该罪为直接蓄意违法，只是将不拥有特定目标的作为清除正在违法除表，而不是将间接蓄意作为清除正在违法除表，扒窃罪固然是目标犯，但不行清除其能够是间接蓄意违法。所以，正在确定受雇人明知所挖林木恐怕属于他人扫数、其作为恐怕属于扒窃之后，除非有证表传明受雇人奉行盗挖林木前确实选取了避免采挖他人林木的合理办法，主观上恐怕为过于自尊的过失表，均可认定其主观上存正在扒窃违法的蓄意。
《最高黎民法院、最高黎民查看院闭于执掌扒窃刑事案件合用法令若干题目标阐明》（法释〔2013〕8号）第四条第一款第（一）项规章“被盗财物有有用代价说明的，依据有用代价说明认定;无有用代价说明，或者依据代价说明认定扒窃数额明明分歧理的，该当遵从相闭规章委托估价机构估价”，该阐明规章了扒窃浅显财物的代价认定条例，即除有用代价说明除表，扒窃财物的代价该当实行估价。依据相闭规章，公安公法陷阱执掌案件对涉案财物估价只可委托各级当局代价主管部分设立的代价认定机构实行代价认定。为了标准林木代价认定使命，国度发扬和转换委员会代价认证中央于2013年12月10日特意印发了《林木代价认定条例》，该条例针对果树、用材林木、景观林木、古树名木和迥殊用处林木规章了分此表代价认定举措。笔者以为，绝大大批盗挖的林木是用材林木或者其他林木，自己并非景观林木，只是行动景观林木出售渔利，即使以用材林木或者其他林木实行代价认定，恐怕比以景观林木认定的代价要低许多，以该低价行动扒窃林木的价格明明不尽合理。由于，林木自然地兼具多种属性，统一棵树着眼于分此表属性会有分此表代价，这是其内正在固有的多重属性使然，也是区别于其他财物的一个要紧特质。正在认定盗挖林木的代价时，应对其本身属性和景观林木属性判袂实行代价认定，取其价高者行动扒窃的数额为宜。
（二）交易两边已约定销赃代价或已出售的，能够该代价为基本盘算扒窃违法数额；未约定销赃代价的，应采用专家斟酌法认定其代价
即使交易两边约定了所挖大树的出售价，能否以出售价认定该盗挖林木的价格？最高黎民法院胡云腾、周加海、周海洋撰写、登载正在《黎民公法》2014第15期的《的会意与合用》一文中以为，“《98年阐明》曾规章，销赃数额高于按阐明盘算的扒窃数额的，扒窃数额按销赃数额盘算。《阐明》没有沿用这一规章。重要商讨：销赃数额高于实践扒窃数额的，被害人所遭遇的损害并没有添加，以销赃数额行动扒窃数额，进而确定对作为人的入罪量刑，有失妥善”。笔者以为林木，林木因其分别属机能够再现出分此表代价，盗挖的用材林木以景观林木出售，其售价高于用材林木价格，不行以为是“销赃数额高于实践扒窃数额”。恰好相反，盗挖林木的售价重要由买方确定，售价最能反响原本践价格。然则售价中即使包蕴了采挖、吊装以至运输林木的用度，则以售价扣减这些用度付出后的所得才宜认定为扒窃数额。无论何如，那种将已有售价弃而不消，一律实行代价判断，并以此判断定见行动扒窃数额的做法，并不够取。
《林木代价认定条例》第八条第（三）项规章景观林木中“树木造型盆景代价认定平常采用商场法或专家斟酌法”。《代价认定作为标准》第五十九条规章：“商场法是指通过商场观察，遴选3个或者3个以上与代价认定标的一致或者好似的可比实例或者参照物，阐述比力代价认定标的与参照物之间的分歧并实行调理，从而确定代价认定标的商场代价的举措。商场法的合用前提：（一）营业商场发育敷裕；（二）参照物及其与代价认定标的可比力的目标、技能参数等原料能够汇集到。”第六十二条规章专家斟酌法的合用前提是“代价认定标的代价不取决于本钱，其艺术价格林木、科学价格、史籍价格等方面分歧悬殊，可比性差”。笔者以为，对盗挖林木用来创造树木造型盆景，未约定营业代价的，其代价能够委托物价认证机构实行代价认定，但不行选取商场法，宜采用专家斟酌法。道理为：一是宇宙绿化委员会、国度林业局多次发文，古树名木，原生地自然濒危、珍稀林木，胜景遗迹和革命印象地的林木，国度一级包庇野生植物，国度级公益林、天然包庇区、省级以上丛林公园、国度核心林木良种基地以及生态软弱和生态区位要紧区域的林木，坡度25度以上林地内的林木，县级以上黎民当局规章厉禁采挖的其他林木，一律禁止采挖；其他区域郁闭度低于0.6的林分要从厉统造采挖；准许采挖林木的来历仅限于根基创立征占用林地或道途拓宽、旧城改造等迥殊情状。可见，也许合法交易的自然发展的大树加倍是油松这一类慢生树种很少，难以造成所谓的“商场”，更遑论“发育敷裕”。二是采用商场法不行行。商场法要遴选3个或3个以上代价确定的参照物，盗挖的林木多长势诡秘、枝干弯曲，样式各异，相类者甚少；何况林木因为禁止和束缚采挖，几近于禁止流利物，其代价不属于当局订价、当局诱导价和商场调整价之任何一种，纵使能找到好似的林木来做参照，其自己的代价也同样必要认定。三是盗挖的林木固然自己不是树木造型盆景，仅仅是用来创造树木造型盆景，然则其代价也取决于其造型、美感等艺术价格，和本钱、收益没有多大闭联，向业内专家询价的方法确定其代价更拥有合理性。盗挖林木违法犯警若干公法题目-邓春来讼师讼师文集-公法速车邓春来讼师网
